— Украина обратилась в Международный суд ООН в Гааге по поводу российской агрессии. Одновременно началось разбирательство в Международном уголовном суде, расположенном тоже в Гааге. Почему один, по сути, кейс разбирается в двух судах?

— Обращение Украины было связано не с самой агрессией России, а с тем, что Россия на уровне главы государства предъявляла Украине обвинение в совершении геноцида. Эти обвинения стали обоснованием российской агрессии. И Украина говорит: а где же доказательства геноцида? Какой геноцид?

Это межгосударственный спор, вопросы об ответственности государств рассматриваются в Международном суде ООН. А в Международном уголовном суде (МУС) речь идет об индивидуальной ответственности конкретных физических лиц — людей, которых можно, в отличие от государств, в тюрьму посадить.

Для того, чтобы одно государство могло обратиться в Международный суд ООН, требуется согласие государства-ответчика на рассмотрение дела в этом суде. Такое согласие может быть выражено в форме участия, например, — в международном договоре. И существует Конвенция о предупреждении преступлений геноцида, заключенная в 1948 году. В ней участвует весь мир, в том числе Россия и Украина. Как видите, актуальности она не утратила, к сожалению. Поэтому с вопросами о геноциде Украина и обратилась в суд. Если обвинения в геноциде безосновательны, то, соответственно, безосновательно и применение вооруженных сил. И Украина попросила о применении обеспечительных мер в виде запрета России осуществлять военные действия.

— То есть — давайте сначала разберемся, есть ли повод вводить войска, а пока не разобрались, вы их, пожалуйста, выведите?

— Примерно так. И 16 марта суд удовлетворил ходатайство Украины. Попросту говоря, приказал России немедленно остановить войну.

— И с 16 марта мы наблюдаем, как Россия выполнила решение суда.

— Я сейчас говорю только о том, что означает решение Международного суда ООН.

— И что дальше, если Россия на это решение поплевывает?

— В истории бывали случаи, когда этот суд выносил решение об обеспечительных мерах, а на него поплевывали. В 1992 году, например, когда государство, участвовавшее в споре с Боснией и Герцеговиной, еще называлось Югославией — Сербия плюс Черногория, он вынес такое решение. А в 1995 году, когда война в Боснии и Герцеговине закончилась, международное сообщество создало Трибунал по бывшей Югославии, и известные вам Ратко Младич, Радован Караджич и другие спустя некоторое время тоже оказались обвиняемыми, процессы над ними недавно закончились, и я был там, смотрел, как вел себя на скамье подсудимых Младич. А Слободан Милошевич умер, будучи обвиняемым и находясь под стражей в Гааге. Но в 1992 году, когда война только-только начиналась, Международный суд выносил решение об обеспечительных мерах. На него тоже не обратили внимания, однако смотрите, как все обернулось. Правда, потребовалось для этого почти три десятилетия.

— Неисполненное решение 1992 года сыграло какую-то роль в том, что потом виновные в военных преступлениях все-таки были осуждены?

— Конечно. Как и большое количество других факторов, как юридических, так и политических, и, может быть, даже случайных.

— Второе разбирательство идет в Международном уголовном суде.

— Но туда обратилась не Украина. Прокурор Международного уголовного суда начал расследование «преступлений, совершенных и совершаемых в Украине, по обращению 40 государств — участников Римского статута (международный договор об учреждении МУС, заключен в Риме в 1998 году, — И.Т.). Они требуют расследовать преступления, совершенные в Украине с 2014 года и входящие в компетенцию суда.

— Почему не сама Украина обратилась?

— Потому что Украина — не участник Римского статута. Проблемы с ратификацией договора в Украине связаны с ее Конституцией, но это отдельный вопрос. При этом Украина признала компетенцию МУС в отношении всех преступлений, совершенных и совершаемых на ее территории. Это три категории: военные преступления, преступления против человечности и геноцид.

— Россия тоже ведь не ратифицировала Римский статут.

— Да, но она его подписала в сентябре 2000 года. И мы знаем даже фамилию человека, который распорядился поставить подпись.

— Неужели Путин?

— Да, и все эти документы есть в правовых базах данных. Это важно с точки зрения международного права, потому что, согласно Венской конвенции о праве международных договоров, государство, не ратифицировавшее документ, но подписавшее его, все равно должно воздерживаться от действий, подрывающих предмет и цель договора.

— Но потом Россия свою подпись отозвала. Кстати, США тоже подписали, а потом отозвали.

— Не предусмотрено международным правом такого механизма, как отзыв подписи под международным договором. Придумали этот механизм как раз Соединенные Штаты, когда захотели отозвать подпись, потому что там поменялась администрация.

Украина, хоть и не ратифицировала статут, но она, повторю, признала компетенцию МУС, сотрудничает с судом, а для этого не обязательно быть государством-участником. И США сотрудничали с МУС по определенным вопросам. И Россия когда-то сотрудничала. В 2010 году суд начал предварительную проверку ситуации в Грузии, и делегация МУС встречалась в Москве с должностными лицами, чуть ли не с генеральным прокурором. Более того — даже сейчас МУС неоднократно предлагал российским властям участвовать, например, в предоставлении доказательств.

— Вот да: если Россия утверждает, что в Украине происходит геноцид, она ведь это готова, наверное, доказать?

— Прокурор МУС неоднократно направлял российским властям ноты с предложением провести встречи, но ответа не получил, Россия от сотрудничества уклоняется.

— Если провести аналогию с уголовным процессом внутри России, то это как дело, возбужденное не в отношении конкретных лиц, а по факту преступления? Ведь нет еще конкретных обвиняемых в военных преступлениях?

— Совершенно справедливая аналогия, но речь идет не об одних только военных преступлениях. Сейчас все произносят эти слова, подразумевая, что сюда входят все преступления, совершаемые в ходе войны, а это не так. Я уже называл три категории: военные преступления, преступления против человечности и геноцид. Это разные составы, внутри них есть свои десятки разных составов, многое зависит от контекста.

Скажем, преступления против человечности отличаются от просто массовых убийств контекстом: он предполагает широкомасштабную и систематическую атаку против гражданского населения. В том, что произошло в Буче и других городах Украины, прослеживается пока именно такой контекст. Это достаточно специфический вопрос, он требует изучения большого массива доказательств, касающихся не только объективной стороны состава преступления, но и субъективной — отношения потенциального обвиняемого к содеянному.

Геноцид вообще требует специального умысла: направленного на уничтожение религиозной, этнической, национальной или расовой группы как таковой. Это и отличает его от других преступлений против человечности. А у нас все с удовольствием начинают квалифицировать: геноцид это или нет.

— Что именно должен исследовать прокурор МУС, чтобы установить — был в Украине умысел на разрушение мирных объектов и убийства гражданских лиц или по неосторожности попали в роддом?

— Сейчас прокурору не нужно заниматься квалификацией деяний, правовую оценку им даст суд. Прокурору сейчас важнее сфокусироваться на конкретных эпизодах, где есть, во-первых, доказательства ущерба, во-вторых — доказательства, которые могут привести к конкретным обвиняемым. Когда появятся обвиняемые, можно будет исследовать вопрос об умысле.

— Но для того, чтобы доказывать умысел и прочее, надо ведь сначала найти и назвать обвиняемых?

— Сейчас, как вы сами сказали, расследуется дело «по факту», но из него будут появляться конкретные дела «в отношении». Тогда прокурор обратится в суд за выдачей ордеров на арест и представит доказательства: есть основания полагать, что преступления совершили такие-то. Кстати, мы ведь не знаем, может быть, такие ордера уже выписаны, суд не обязан их публиковать. То есть я не говорю, что они есть, но у меня точно так же нет оснований говорить, что их нет. Весь смысл ордера на арест в том, что он публикуется, когда обвиняемый выявлен и передается в Гаагу.

Хотя есть прецеденты, когда прокурор делал ордер на арест публичным, например — в отношении бывшего президента Судана Омара аль Башира, обвиняемого в ряде преступлений в западной провинции Дарфур в начале нулевых годов. Но обычно мы узнаем об ордере, когда человек уже приезжает в Гаагу в том или ином качестве. Часто это случается спустя десятилетия после выдачи ордера.

— Какие структуры в МУС проводят предварительное расследование?

— Суд состоит из трех частей, они независимы друг от друга и находятся в трех разных корпусах в Гааге. Одна из них — офис прокурора. Прокурор назначается Ассамблеей государств — участников Римского статута. Он занимается расследованием и поддержанием обвинения. Вторая часть — судьи, третья — секретариат, у него свои полномочия.

— На офис прокурора работают и какие-то оперативные подразделения, экспертные? Или их привлекают в странах, где проводится расследование?

— В офисе прокурора есть свои сотрудники, но он может обращаться и к внешним структурам. Например, в рамках расследования ситуации в Украине прокурор публично призвал государства-участники присылать специалистов. Здесь главное, что прокурор при расследовании опирается на поддержку государств, сотрудничающих с судом. Именно на это были направлены и попытки установить контакты с Россией: выяснить, какие есть доказательства с российской стороны.

Я предполагаю, что в этой ситуации основным источником данных для офиса прокурора станут украинские следователи. Важнейшим источником доказательств будут потерпевшие, которые сейчас находятся едва ли не во всех европейских странах, на сайте суда уже созданы для них страницы на украинском и русском языках с предложением заполнить специальную электронную форму. Еще один важный канал получения данных — средства массовой информации. В том числе и российские.

— Russia Today, например. Или РИА «Новости».

— Это важнейший источник. Когда вы говорите о субъективной стороне состава преступления, публикации в российских СМИ очень часто могут служить доказательством.

— Доказательством чего? Умысла?

— Прецеденты такие есть. Например — в практике Международного трибунала по Руанде.

— С самого начала в Украине юристы фиксируют все, что считают преступлением. Это тоже для МУС?

— Разбирательства не обязательно должны быть именно в Международном уголовном суде. Ничто не мешает осуществлять правосудие и украинским судам, и судам других государств - например, тех, где сейчас находятся беженцы. Существует и механизм международного правового сотрудничества по уголовным делам, когда правоохранительные органы одной страны передают доказательства коллегам в другой стране. В Германии был не только Международный трибунал в Нюрнберге, дела рассматривали и немецкие суды. Это нормальная ситуация, когда международный суд и национальные системы сотрудничают и распределяют между собой задачи.

— Вот как раз и Александр Иванович Бастрыкин объявил, что собирает доказательства преступлений в Украине.

— Пусть собирает. Например, петербургский депутат Борис Вишневский и режиссер Александр Сокуров обратились к Бастрыкину с требованием расследовать преступления в Буче.

— Предположим, прошла какая-то стадия следствия, собраны доказательства, выданы ордера на арест обвиняемых. Как это может развиваться дальше?

— Государства, сотрудничающие с судом, так или иначе выполняют эти ордера. Сам суд не обладает возможностью кого-то арестовывать.

— Если обвиняемых судят в своей стране, а она с МУС не сотрудничает, что тогда?

— Да — это требует времени, да — не все ордера будут исполнены. Некоторые обвиняемые раньше умрут. Недавно на открытии процесса по Дарфуру прокурор сказал, что один из обвиняемых предстал перед правосудием после 13 лет в бегах. Гаагское правосудие, как сказал прокурор МУС Карим Хан, это не велодорожка в Нью-Йорке, это нелегкий путь.

— Но вы приводили в пример Аль Башира, а он, находясь формально в розыске, ухитрялся даже из страны выезжать как-то.

— Но сейчас он находится знаете где? В тюрьме в Хартуме, столице Судана. За то время, что существует ордер на его арест, он из президента превратился в заключенного, в отношении которого национальным судом уже вынесен приговор по делу о коррупции, он отбывает наказание. Почему вы думаете, что оттуда он не отправится в Гаагу? Нынешние власти Судана с Международным уголовным судом сотрудничают. Прокурор МУС ездил в Судан, встречался с руководством страны. Посмотрим, какой будет дальнейшая судьба Аль Башира.

— Если говорить о ситуации в Украине, то кто в этом деле может стать обвиняемыми? Это рядовые военнослужащие, совершавшие преступления непосредственно, или те, кто отдавал им приказы?

— Мне кажется, Аль Башир, о котором вы спросили, как раз очень правильный пример. Действует принцип командной ответственности: командиры, в том числе — самые высокие политические руководители, отвечают за действия подчиненных, если это охватывается их умыслом. То есть если президент отдает приказы, исходя из того, что он хочет достичь конкретной цели, то он и должен нести уголовную ответственность. Международный уголовный суд рассматривал дело не только в отношении Аль Башира, был еще президент Кот-д'Ивуара. Это совсем не беспрецедентная история, когда обвиняемыми становятся бывшие главы государств и решается вопрос об их индивидуальной ответственности.

— Если вернуться к «предшественнику» МУС — Международному трибуналу по бывшей Югославии, то привлекали там не только Милошевича, но и военачальников поменьше, всего 120 человек, из них 20 даже оправдали. До какого уровня может доходить снизу вверх, от президента к младшим военачальникам, такая ответственность?

— Это — вопрос, прежде всего, о том, кого из всей группы выделит прокурор. Римский статут исходит из того, что преступления должны быть соответствующей тяжести. Кстати, российский УК тоже из этого исходит: преступление должно иметь общественную опасность. Там написано, что деяние, формально содержащее все признаки преступления, но не обладающее общественной опасностью, преступлением не является.

— Скажите это судье по делу Навального, где даже потерпевшие говорили о том, что они ничего не «потерпели».

— В России настолько привыкли, что уголовная процедура используется для сведения политических счетов, что забыли, для чего она вообще нужна. Уголовный процесс — это часть права, существующая в любом обществе — даже догосударственном. Само право появилось именно как уголовный процесс: первобытное общество искало механизм, чтобы избавляться от людей, нарушавших правила до такой степени, что под угрозой оказывалось общество в целом. В отличие от гражданских дел, в уголовном процессе защищаются интересы общества в целом. И когда уголовный процесс начинает использоваться для сведения счетов, это самое худшее, что может произойти в обществе.

В Римском статуте есть четкое указание: для того, чтобы попадать под его юрисдикцию, преступление должно обладать определенной тяжестью.

Международный суд предназначен для того, чтобы наказывать наиболее серьезных военных и политических руководителей. Однако это не исключает наказания рядовых солдат национальными судами — теми же украинскими, например.

— Ну или российскими.

— Или российскими.

— Это если выяснится, что убивали, насиловали и мародерствовали украинские нацисты и наркоманы.

— У российских судов, безусловно, есть компетенция для рассмотрения этих преступлений, в российском Уголовном кодексе есть все эти составы. Если российские уголовные суды в рамках независимого состязательного процесса с соблюдением норм международного права…

— Как это у нас обычно и бывает.

— …То, с точки зрения Римского статута, Россия выполнит свои обязательства как страна, подписавшая документ.

— Международные трибуналы по Руанде и по бывшей Югославии — это ведь был тоже уголовный суд, но какой-то другой механизм?

— Эти трибуналы создавались резолюциями Совета Безопасности ООН, когда еще не существовало Международного уголовного суда. МУС — это постоянный механизм, основанный на опыте этих трибуналов. В нем участвуют, его поддерживают больше ста государств, до 2010-х годов в их числе была и Россия. Смысл МУС как раз в том, чтобы не создавать каждый раз при необходимости такие трибуналы ad hoc — «на случай», чтобы была постоянная структура, действующая на основании международного договора, а не сформированная по решению Совбеза ООН.

— Не будь сейчас Международного уголовного суда, Россия могла бы заблокировать создание трибунала ad hoc по Украине как постоянный член Совета Безопасности ООН?

— Если бы суд создавался по той же схеме, как трибуналы по бывшей Югославии и по Руанде, то да — смогла бы. Но сейчас идет дискуссия о том, что необходимо создать еще один специальный трибунал — по агрессии. То есть я бы не исключил ситуации, когда будет отдельно суд по военным преступлениям, преступлениям против человечности и геноциду, а отдельно — трибунал по агрессии в Украине.

— И Россия не заветирует его создание?

— Его хотят создать решением Генеральной ассамблеи ООН, а не Совета Безопасности.

— Так можно?

— Все когда-нибудь бывает впервые.

Совет Безопасности проголосовал и создал трибунал. Генеральная ассамблея вполне может обнаружить у себя такую компетенцию, только от нее в конечном счете зависит, будет ли это сделано.

— В Генассамблее 140 государств уже проголосовали за осуждение российской «спецоперации».

— Создать специальный трибунал — это все-таки совсем другой уровень с точки зрения потенциальной конфронтации, но расклад голосов в ООН постоянно меняется. И учитывая информацию, поступающую из Украины, мы можем предположить, в какую сторону он меняется.

— Может ли Генеральная ассамблея ООН со временем и в других случаях стать механизмом для преодоления вето кого-либо из постоянных членов Совета Безопасности?

— Вето постоянных членов Совета Безопасности — это старый вопрос в истории ООН, идет десятилетняя дискуссия о том, что надо что-то делать. Были разные предложения: преодоление вето Генеральной ассамблеей, добавление новых членов в Совет Безопасности, требование, чтобы вето накладывал не один член, а несколько. Но есть одна вещь, о которой почему-то если и говорят, то недостаточно громко.

В Уставе ООН поименно перечислены все постоянные члены Совета Безопасности. И знаете, кто там указан? Союз Советских Социалистических республик. На всех шести официальных языках ООН.

— А Российская Федерация как его правопреемник? Там нет такой пометки?

— А вот это интересный и сложный вопрос, действительно ли Российская Федерация — правопреемник СССР.

— Как это?

— Чьи институты в 1991 году стали российскими — союзные или РСФСР? Союзные институты были в декабре 1991-го распущены. Борис Ельцин был президентом не СССР, а РСФСР. Конституция СССР перестала действовать, а Конституция РСФСР стала российской.

То, что Российская Федерация — правопреемник СССР, это интересный и сложный вопрос, который должен решаться с позиции российского права. Так вот с этой позиции Россия — правопреемник РСФСР. А РСФСР в ООН вообще никогда не вступала. В 1945 году членами ООН стали три субъекта: Союз Советских Социалистических Республик, Украинская Советская Социалистическая Республика и Белорусская Советская Социалистическая Республика. Все бывшие советские республики, став независимыми, по отдельности каждая, вступали в ООН. Кроме РСФСР. Россия объявила, что СССР и РФ — это одно и то же, но тут как раз детали: а так ли это? Если это так, то почему президентом России стал не Горбачев, а Ельцин, избранный как президент РСФСР? Почему парламентом стал Верховный Совет РСФСР? Именно институты РСФСР, как правовые, так и государственные, стали институтами Российской Федерации. Указанный в Уставе ООН Советский Союз просто перестал существовать, а его представитель в ООН просто поменял табличку перед собой.

— Тогда на каком основании Российская Федерация заседает в ООН уже 30 лет?

— Это тот самый вопрос, на который сейчас многие ищут ответ.

— Его уже прямо задают вслух?

— Конечно. Представители Украины говорят об этом на всех заседаниях.

— Представитель Украины — понятно, а остальные?

— Украина уже не в одиночестве. Уже и представители других стран спрашивают: вы тут вообще на каком основании сидите? А ну-ка давайте посмотрим Устав, там — Союз Советских Социалистических республик, а вы у нас кто? И начинается та самая дискуссия, о которой я говорю.

— И давно идет эта дискуссия?

— Я не могу точно сказать, когда она началась, но сейчас она идет все активнее и активнее. Как рассказывают сейчас, дело в 1991 году было перед Рождеством, все радовались, что в результате распада СССР не началась ядерная война, и как бы не заметили, что произошло. Или посмотрели на это сквозь пальцы. Никто в ООН эту замену не утверждал, никто по этому поводу не голосовал, никто этого не одобрял. Просто все сделали вид, что так и должно быть.

— В те годы многие государства распадались. Все новые страны заново вступали в ООН?

— Есть прецедент, когда государство решило, что оно — правопреемник распавшегося, заседало в ООН, а потом выяснилось, что его никто не принимал. Это пример Сербии и Черногории, считавшей себя Югославией, она была вынуждена заново вступать в ООН.

— Почему тогда России до сих пор не напомнили, что надо бы заново вступить?

— Думаю, что для этого есть комплексные политико-правовые причины. Такой статус-кво всех более или менее устраивал: ядерная держава, обидится, зачем ссориться. Но теперь ситуация изменилась.

— Советский Союз исключали из Лиги Наций после нападения на Финляндию.

— В Лиге Наций был предусмотрен такой механизм. С ООН все сложнее, там он тоже есть, но практически не используется. Однако здесь вопрос о другом: не об исключении, а о том, что Российская Федерация в ООН никогда не вступала.

— Предположим России предлагают заново вступить в ООН, как когда-то Сербии…

— И тогда у нее нет места постоянного члена Совета Безопасности. Потому что в Уставе ООН написано: постоянный член Совета Безопасности — СССР.

— Что тогда случится со всеми решениями Совбеза за 30 лет? Они сразу окажутся нелегитимными?

— Россия ведь не единственный член Совета Безопасности, кворум был, значит решения легитимны. Государства вообще не обязаны участвовать в заседаниях. Во время войны в Корее был момент, когда советский представитель покинул зал заседаний Совета Безопасности ООН, и все обрадовались: вот теперь голосуем. И проголосовали без всякого вето о вводе миротворческих сил на Корейский полуостров.

Все это вопросы отдельные и сложные. Толковать их вправе Международный суд ООН, у него есть, помимо прочего, консультативная функция. То есть он может давать консультативные заключения по вопросам международного права в ответ на запросы органов ООН. И Совет Безопасности, и Генеральная ассамблея имеют право обратиться туда за консультацией, в том числе — по вопросу членства России. Это правовой вопрос, он касается толкования Устава ООН. По Сербии конечное слово сказал именно Международный суд. Я ведь не говорю, как именно все это будет решено. Просто это момент, который надо понимать. Постоянный представитель Украины говорит об этом примерно на каждом углу, но такая позиция появлялась и в научных публикациях.

— Я не видела такую позицию в прессе. Она публиковалась?

— А пресса вообще интересуется вопросами международного права только в критические моменты. Как раз сейчас юристы-международники пользуются невероятным спросом со стороны ваших коллег. А так — большинство вопросов международного права вообще не находят освещения в прессе, а обсуждаются только узким кругом дипломатов и юристов.